着手还是着手（【探讨】论“着手”的认定）

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01一、序言

我国刑法第23条规定“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。”可见我国刑法将着手实施犯罪行为作为犯罪预备与犯罪未遂的分界线。同时，由于犯罪停止形态离既遂的发生越远，犯罪行为在思想意思活动越早的阶段中断，此等关系也就越难证明；也就越不能谈及行为的客观危险性。也就是说犯罪预备所可能带来的客观危险性相较于犯罪未广电大流量卡遂更难以预测，故我国刑法规定犯罪预备可以免除处罚，而犯罪未遂只能从轻或减轻处罚。然而我国刑法并未给“着手”下定义，也未规定着手的判断标准，这会给司法实践中关于预备与未遂的认定带来一定的困难，进而影响到国家刑罚权的正当行使与公民权益的维护，故对着手的判断标准进行探讨具有十分重要的意义。

02二、着手判断标准之争及其评析

“犯罪着手”作为区分预备犯与未遂犯的构成要件，是犯罪停止形态理论研究中无法回避的问题，对其进行科学界定具有很重要的意义。在“犯罪着手”判断标准这一问题上，德日刑法理论中历来意见纷呈，有“主观说”与“客观说”之争，其中“客观说”中又有“形式客观说”“实质客观说”之争。

（一）主观说及其评广电大流量卡析

主观说基于主观未遂论，认为未遂犯的处罚根据不在于行为的危险，而在于行为人的危险，即犯罪的意图。因此，在判断犯罪着手时，主观说注重行为人的犯罪意图，原则上只要存在犯罪的意图，就可以作为未遂犯的处罚依据。然而，由于犯罪意图只能通过行为表现出来，因此主观说在判断犯罪着手时多采用犯罪行为的表现说，即只要犯罪意图表露出来，就可以认定为犯罪着手。例如，“犯意的成立因其遂行行为而得以确定”，具有“犯意的飞跃性表动”之时，就可以认定为犯罪着手。主观说强调犯罪者的主观意图是判断犯罪着手的关键因素，而不仅仅依赖于行为的客观表现。这种观点强调了个体的自由意志和主观能动性，认为犯罪行为的实施应该是有意识和自愿的。

然广电大流量卡而，主观说存在一定缺陷，因为以行为人对其行为的情绪反应作为判断犯罪着手的标准缺乏相应的实证可能性，仅仅依靠犯罪者的主观意图来判断犯罪着手可能存在主观性和不确定性。同时由于该理论使得预备与未遂的界限不明确，导致过于扩大了未遂犯的处罚范围。故在司法实践中几乎不会仅以主观意图来判断犯罪着手。

（二）形式客观说及其评析

形式的客观说将未遂犯的处罚时期提前到直接引起构成要件结果行为的前行为上。其认为，只要开始实施构成要件的行为之一部分，就可以认定为犯罪着手。理由在于，着手即为实行行为的开始，而实行行为就是符合既遂犯构成要件的行为。形式客观说主张以开始实施构成要件行为作为判断犯罪着手的标准。然而，这种观点会导广电大流量卡致很多犯罪的未遂阶段被推迟，同时也会不当扩大一些犯罪未遂成立的范围，从而在具体案件中产生不合理的结论。但也有学者表示，“在现行日本刑法实施后不久的1910年，就有日本学者说过，实行的着手，包括了作为本人目的的组织犯罪构成要素的举动，以及与之接近的举动，在此之前的举动可认为是在组织预备行为。”

由此可知，形式的客观说从一开始就并不是简单地将符合构成要件的行为的开始作为实行的着手，而是可以理解为包含了组织犯罪构成要素的举动和与之接近的举动。即形式的客观说所要求的着手并不是要与既遂结果紧密相连，而只要求可能会导致这类结果的举动。如果简单的将形式的客观说理解为符合部分构成要件的行为，那么行为只有在形式上广电大流量卡符合构成要件才能被认定为未遂犯，这会使得着手的时期认定过迟，致使难以及时有效的保护法益。

（三）实质客观说及其评析

“实质客观说”认为在发生侵害法益的具体危险的事后,才是实行的着手。实质的客观说又可以分为实质的行为说和结果说。实质的行为说认为，当开始实施具有犯罪现实危险性的行为时，就可以认定为实行的着手。这种观点认为行为本身的价值较低，行为本身的反规范性是未遂犯罪处罚的依据。实质的结果说则认为，只有当行为导致了作为未遂犯罪结果的危险性达到一定程度，即侵害法益的危险性具体化时，才可以认定为实行的着手。这种观点更加重视结果的价值，是典型的客观主义观点。

实质客观说更注重实质上的判断标准，认为具备法益侵害广电大流量卡的现实危险才是着手实行判断阶段的应有内涵。但实质的客观说有关着手的认定标准也不够明确, 其所注重的“危险”一词本身含义就难以统一判断。并且如果其不对某些具体实行行为进行形式上的判定，会容易使一些并不符合构成要件的行为也可能被认为有发生侵害法益的具体危险而予以追究。

03三、着手判断标准之我见

主观说认为只要有犯意表露就能认定为犯罪的着手，形式的客观说并不单单以符合部分犯罪构成要件为着手判断标准，而认为着手还是进行可能导致危害结果的举动。实质客观说认为在发生侵害法益的具体危险的事后,才是实行的着手。三者的判断标准各有侧重，但都不够全面，在实践操作中如果适用单一的评判标准容易对侵害行为评价不完全，进而广电大流量卡不利于法益的保护。

综上，笔者认为应当以形式客观说为前提，对符合部分构成要件的行为再进行下一步的实质性判定。并且以主观说进行补充，因为，行为者是否完成了认定犯罪所必须具备的行为，或者说行为是不是已经对具体法益造成现实的侵害危险时，行为人的具体的犯罪目的，以及行为人意欲以何种手段达到最终的犯罪目的这些因素都是应当考虑的，否则就无法对实行行为着手做出正确的判定。故笔者支持以实质客观说为主导，同时兼顾对构成要件是否符合的判断以及同时考虑行为人的主观恶性。

而且虽然说对具体实行行为进行实质性的解读是相当必要的，但是倘若没有形式上的判定作为限制，要对实行行为着手做出明确性的判定也是很难实现的。故可以在对符合广电大流量卡犯罪部分构成要件的行为范围内，进一步分析行为的危害性，分析行为与危害结果之间因果关系的紧密程度。

04四、特殊形式犯罪着手的认定

一般情况下，对于具体犯罪行为是否符合实行行为的标准的判断通过运用上述判断标准，争议相当较小。然而，对于某些特殊类型的犯罪行为，在实行行为的认定上存在有分歧的不同的刑法理论观点，这些理论分歧在一定程度上增加了实践操作的复杂性和困难性。因此，笔者认为有必要对特殊类型犯罪行为的实行行为进行分析。

（一）间接正犯的着手

间接正犯是指利用他人作为工具，产生支配力进行犯罪行为。间接正犯的着手与直接犯的着手有一定的区别，间接正犯的犯罪行为是利用者的利用行为与被利用者的犯罪行为所结合的复合广电大流量卡行为。故关于间接正犯的着手行为是从利用者的利用行为起算、被利用者的实行行为起算或是分情况具体讨论有不同观点。

第一种观点即利用者说。该观点认为间接正犯的实施行为的着手，应当在利用者的利用行为中进行认定。主张主观主义的学者大多支持利用者说。根据这种观点，被利用者在这个过程中可能是无辨认判断能力的人，或者是被蒙骗而不知情的人。因此，除非出现特殊偶然情况，行为人在进行利用之后必定会侵害法益，故利用行为的开始就是犯罪的着手。这种观点肯定了利用行为在间接正犯中的重要作用。然而，当利用行为与被利用行为之间存在时间间隔时，利用行为对法益的侵害可能未达到现实紧迫危险的程度。在这种情况下，将利用行为认定为犯罪的着广电大流量卡手可能不妥，这样的认定势必会扩大间接正犯的处罚范围。

第二种观点即被利用者说。被利用者说主要是从实质主观说的角度出发。该观点认为间接正犯的实行着手在被利用者的行为开始之时。该说认为间接正犯是通过中介者实施犯罪的一种形式，因此行为人的实行行为不能早于中介者的实行行为。根据结果无价值论，只有会对法益造成实害结果或者侵害危险的行为才可能是犯罪的实行行为，而间接正犯中的利用行为如果无法对法益造成现实或可能的危险，则难以认定着手。

第三种观点即个别化说，该观点认为何时着手不能一概而论。在一般情况下以利用者行为的着手为间接正犯的着手，但在利用有故意的工具的情况下则应以被利用者的着手为间接正犯的着手。该说要求从广电大流量卡全面考察，包括行为人自身的行为以及具有因果关系的他人的行为，这样能综合认定具体案件中各种行为危险的有无与大小。但其弊端也显而易见，根据具体情况区别对待会造成着手的节点判断没有一个统一的标准，从而给了法官过大的自由裁量权，进而容易导致权力的滥用。

综上，同一行为形态依据不同的学说观点进行判断可能产生截然不同的评判结果，笔者赞成被利用者说的观点。因为，间接正犯和直接正犯都属于实行犯，因此间接正犯的着手与实施行为的着手可以类比判断，故同样应到以实质客观说为主导。基于此，笔者支持被利用者说，即被利用者开始进行符合刑法构成要件的行为同时可能对法益造成现实紧迫的危险使就是间接正犯的着手。

（二）原因自由行为的广电大流量卡着手

原因自由行为是指有责任能力的行为人，但是陷入了无责任能力的状态，行为人原本可以自由决定，但故意或过失使自己一时陷入无责任能力或限制责任能力状态，并在这种状态下实施了符合构成要件的行为。在责任主义确立以前，对于原因自由行为的可罚性并没有很多疑问。但随着行为与责任同时存在原则被一些法学家在理论中予以彻底地贯彻,从而得出了原因自由行为不可罚说。之后，因果行为论的普及使许多学者再次确认了原因自由行为的可罚性。他们将原因自由行为的实施行为提前到了原因行为阶段，将结果行为仅视为原因行为之后的因果性结果，从而确认了原因自由行为的可罚性。但着手作为实行行为的开始，是指实施了符合构成要件的，会对法益造成现实广电大流量卡、紧迫的危险的行为。那么基于此，原因行为就应当只是犯罪的预备阶段。之后发展出的工具说解决了这一问题，工具说通过将责任和行为在外形上进行分离，赋予了原因行为实行行为的性质。但工具说也存在很多不足，原因行为与实害结果发生之间的因果关系较为模糊、抽象，将原因行为就作为实行行为的着手，不具备满足未遂处罚的现实、紧迫的危险。为了弥补工具说的缺陷，发展出了将实行行为确定为责任能力欠缺状态下的结果行为，即结果行为说。该说对责任与行为同时存在的原则做出了新的阐释，“对于行为应当作为一个意思的实现过程予以把握，而意思决定的作出和违法行为的开始往往并非同时发生，如果一个意思决定贯穿于一个行为，而这个意思决定又是在广电大流量卡具备责任能力的状态下做出的，那么就应当认为，行为人作为责任能力人对于行为全体负完全的责任。”即实行行为与责任能力并不要求一定要同时存在，但如果行为人在原因行为阶段有责任能力，但对于结果行为无故意，也至少会构成未遂犯，这样不利于人权的保障，故也存在一定不足。之后发展出了二元说，即以行为对法益侵害的现实危险性为认定原因自由行为着手的实质标准，从整体把握原因行为与结果。而不需要确认实行行为是否需要与责任同在。

综上，笔者更赞同二元说的观点，即原因自由行为的着手不能单纯的确定为原因行为的着手或者是结果行为的着手，而应当综合评价。只要能肯定原因行为会有导致结果行为和结果发生的相当的危险性，存在相当的因果关广电大流量卡系，那么原因自由行为的着手就能提前至原因行为的着手阶段。

（三）不作为犯的着手

不作为犯的着手可以分为纯正的不作为犯与不纯正的不作为犯，因此对于不作为犯的着手也应当分情况讨论。针对纯正的不作为犯，通论认为基于纯正不作为犯的成立并不以法律规定的特定结果的发生为条件。因而其在能够履行而故意不履行该义务时，不作为行为即属于完成，法益侵害已经发生。即在纯正不作为犯中，其着手开始于作为义务形成之时。

而不纯正的不作为犯，只有与作为犯的实行行为具有相同程度的法益侵害危险性的不作为才能被类比为实行行为。不作为所具有的法益侵害危险性必须与作为犯的构成要件所可能带来的法益侵害危险性相同程度。而针对不纯正不作为犯的着手广电大流量卡主要包括三种观点。第一种观点认为，只要开始实施违反作为义务的不作为，便是实行行为的着手。第二种观点认为，可以防止结果发生的最后阶段是着手。第三种观点认为，法益面临紧迫并具体的危险时仍然不作为而导致结果可能发生时，就是不作为的着手。第四种观点认为，只有当违反作为义务的行为产生了发生结果的具体危险时, 才是不作为犯的着手。

笔者赞同第三种观点，因为不纯正的不作为有引发与延续危害两种可能性，针对不作为引发危险。例如，母亲为了使婴儿饿死而不喂奶，在不喂奶会导致婴儿的生命法益受到现实紧迫危险时就是故意杀人罪的着手。因为笔者认为母亲的多次不喂奶行为，在开始阶段仍有挽救的机会，以主观意图作为定罪的依据，不具有广电大流量卡实际操作的可能性，难以确定罪与非罪，此罪与彼罪。如依据第二种观点则仅能以客观结果来判断着手发生的时间点，而这种判断方式在实害结果发生以前相对难以确定，实际操作恐有一定困难。故笔者认为第三种观点能将客观与主观相结合，法官能通过经验分析法益侵害发生的可能性大小，进而确定着手的时间点。针对不作为延续危害而言。例如，母亲发现孩子溺水，孩子的生命法益受到现实紧迫的危险时就是故意杀人的着手。当孩子在客观上没有再被其他人救助的可能，母亲在主观上也没有救助意图时，此时应当认定为不作为的着手。

结语

由于刑法条文没有对“着手”的判定予以统一的规定，故关于着手的判断没有用统一的标准。主观说认为只要有犯意表露就能认定为广电大流量卡犯罪的着手，形式的客观说并不单单以符合部分犯罪构成要件为着手判断标准，而认为着手还是进行可能导致危害结果的举动。实质客观说认为在发生侵害法益的具体危险的事后,才是实行的着手。而特殊形式的犯罪行为是在上述三种观点的基础下，基于具体要件以及其特殊性而衍生出来的能更好解决特殊问题的产物。而不同理论的争鸣能带来理论上的创新但也容易导致司法审判不一致，但总而言之，着手的个案认定标准是不同的价值取向与形式政策相结合的成果。那么通过对案例进行分析，就能检验理论是否能为实践所接受，进而找到一个最合理的着手判断标准。

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监制：张永江

作者：彭晓笛，湘潭大学法学院2022级刑法专业研究生

编辑：彭晓笛

责编：易凌峰

审核：王奎

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